Una empresa de ingeniería subcontrata el modelado estructural de un proyecto a un despacho externo. Recibe los modelos, los integra, los entrega al cliente y factura. Meses después llega una comunicación por uso no licenciado del software con el que se hicieron esos modelos.
La reacción habitual es la misma: nosotros no instalamos nada, eso lo hizo el subcontratista. Es una defensa más débil de lo que parece.
El criterio no es quién instaló, es quién controlaba
En derecho de autor la responsabilidad no se agota en quien materialmente ejecuta el acto infractor. Existe también la responsabilidad de quien autoriza la infracción, y los tribunales la han apreciado atendiendo al grado de control: si la empresa que encarga tenía capacidad para supervisar, dirigir y condicionar cómo se hacía el trabajo, puede responder de la infracción de su contratista.
En el caso estadounidense Hitek Software, la infracción se produjo cuando un informático externo instaló software con una clave generada ilegalmente. La discusión no giró sobre quién pulsó «instalar», sino sobre el derecho y la capacidad de la empresa contratante de gobernar y dirigir a ese contratista.
La firma internacional Norton Rose Fulbright lo resume con claridad para el encargo de desarrollo: quien contrata debe instruir expresamente al contratista para que no infrinja derechos de autor, gestionar la relación con cuidado y adoptar medidas razonables para evitar la infracción — o puede responder también él, por autorización.
En la práctica, cuanto más detallada es la dirección técnica que la empresa ejerce sobre el subcontratista, más se parece esa relación a la de un empleado, y más difícil resulta sostener que lo que ocurrió en su cadena de producción le era ajeno.
El entregable delata la herramienta
Hay una segunda razón, específica del software técnico, y es la que más sorprende a las empresas: el archivo entregado identifica el programa y la versión con que se creó. Los modelos estructurales, los ficheros de cálculo y los formatos de intercambio arrastran metadatos de la aplicación que los generó.
Eso significa que el rastro no desaparece cuando el subcontratista se va. Queda en el proyecto, en el servidor de la empresa que encargó el trabajo y, con frecuencia, en la entrega al cliente final.
Lo que sí traslada el riesgo
Subcontratar no es el problema. Subcontratar sin condiciones sí lo es. Tres medidas cambian la posición de la empresa:
Declaración de software licenciado. El contrato debe recoger que el proveedor ejecutará el encargo con licencias válidas a su nombre, con indicación del producto y del número de puestos. Es una cláusula corta y disuade mucho.
Indemnidad expresa. Que el proveedor mantenga indemne a la empresa frente a reclamaciones de terceros por infracción de derechos de propiedad intelectual derivada de su trabajo. Es la cláusula estándar en contratación tecnológica, y falta con demasiada frecuencia en encargos de ingeniería.
Verificación proporcionada al riesgo. Para encargos recurrentes o de volumen, pedir copia de las licencias al inicio de la relación. No es desconfianza: es lo mismo que se pide con un seguro de responsabilidad civil.
Y en sentido contrario
Lo dicho vale también para quien presta el servicio. Un despacho que entrega trabajo hecho con software sin licencia no sólo se expone él: expone a su cliente, y esa es la clase de incidencia que termina con la relación comercial mucho antes de que llegue a un tribunal.
Fuentes: Norton Rose Fulbright, Who’s in control? Liability for copyright infringement by contractors and software developers · Gupta & Ayres, Employer’s Liability for Independent Contractor’s Copyright Infringement
Este artículo es informativo y no constituye asesoramiento jurídico. Los criterios de responsabilidad varían entre jurisdicciones; para un caso concreto, consulte con su asesoría.